Bundesverwaltungsgericht – neue Entscheidung vom 03.03.2025

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit Beschluss vom 3. März 2025 (2 VR 4.24) mit der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung einer vom Dienst freigestellten Gleichstellungsbeauftragten beim Bundesnachrichtendienst (BND) befasst. Die Entscheidung ist für die Praxis von erheblicher Bedeutung, weil sie sowohl grundsätzliche Aussagen zur gesetzlichen Grundlage der fiktiven Fortschreibung als auch zur konkreten Ausgestaltung von Vergleichsgruppen und zur Reichweite des Konkurrentenrechtsschutzes enthält.

Dem Verfahren lag ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen, mit A 13 g bewerteten Dienstpostens zugrunde, der förderlich für Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 12 ausgeschrieben war. Die Antragstellerin ist Regierungsrätin (A 12) und seit längerer Zeit als Gleichstellungsbeauftragte vom Dienst freigestellt. Ihre letzte „echte“ dienstliche Beurteilung vor der Freistellung datierte aus dem Jahr 2018. In der Folge erhielt sie zwei fiktive Fortschreibungen ihrer Beurteilung, zuletzt zum Stichtag 1. März 2023 mit dem Gesamturteil der Notenstufe „drei“. Auf dieser Grundlage unterlag sie im Auswahlverfahren einer Mitbewerberin. Sie griff die Auswahlentscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes an und rügte insbesondere die Rechtswidrigkeit der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Zwar könne auch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens – selbst ohne unmittelbare Beförderung – Vorwirkungen auf spätere Statusentscheidungen entfalten und damit den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG berühren. Auch könne sich die Antragstellerin im Eilverfahren grundsätzlich auf Fehler ihrer dienstlichen Beurteilung berufen. Ein Anordnungsanspruch bestehe jedoch im konkreten Fall nicht.

Zunächst trifft das Gericht eine grundlegende Aussage: Die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung bedarf im Hinblick auf ihre Bedeutung für Auswahlentscheidungen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Dienstliche Beurteilungen sind das zentrale Instrument zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes. Modelle, bei denen – wie bei der fiktiven Fortschreibung – gerade nicht die aktuell gezeigte Leistung, sondern eine „fortgeschriebene“ Bewertung Grundlage künftiger Auswahlentscheidungen ist, greifen in das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG ein. Die hierfür maßgeblichen Grundentscheidungen und Kriterien müssen daher vom Gesetzgeber selbst geregelt werden und dürfen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Nach Auffassung des Senats fehlt es gegenwärtig an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ausgestaltung dieses Fördermodells.

Gleichwohl hat das Gericht die bestehende Praxis nicht sofort verworfen. Um einen regelungslosen Zustand zu vermeiden, dürfen die vorhandenen gesetzlichen Regelungen und die hierauf gestützten Verwaltungsvorschriften übergangsweise weiter angewendet werden. Für die Praxis bedeutet dies: Die derzeitige Handhabung ist verfassungsrechtlich nicht unproblematisch, bleibt aber bis zu einer gesetzlichen Neuregelung grundsätzlich anwendbar.

In der konkreten Ausgestaltung der Vergleichsgruppenbildung sah das Gericht – bei Anwendung der Übergangsmaßstäbe – keine durchgreifenden Fehler. Maßgeblich ist, dass die Gleichstellungsbeauftragte selbst während ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden darf; ihre Tätigkeit ist weisungsfrei und unterliegt besonderen Schutzvorgaben. Die fiktive Fortschreibung knüpft daher nicht an die tatsächlich erbrachten Leistungen im Freistellungszeitraum an, sondern an die Entwicklung einer Vergleichsgruppe. Diese muss so gebildet sein, dass sie hinsichtlich Statusamt, letzter Beurteilungsnote und laufbahnrechtlichem Stand möglichst vergleichbar ist. Die vom BND gebildete Vergleichsgruppe mit sechs Personen hielt das Gericht – trotz einzelner Kritikpunkte – im Ergebnis für vertretbar. Auch die Anpassung der Gruppe nach dem Ausscheiden eines Mitglieds aus dem Dienst führte nach Auffassung des Gerichts zu keiner relevanten Verzerrung.

Entscheidend für die Ablehnung des Eilantrags war schließlich ein weiterer Gesichtspunkt: Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellen würde, dass ihre fiktive Fortschreibung fehlerhaft war und ihr ein besseres Gesamturteil hätte zuerkannt werden müssen, sei ihre Auswahl im konkreten Verfahren nicht „ernstlich möglich“. Mehrere Mitbewerbende wiesen deutlich bessere Gesamturteile auf. Um in den engeren Bewerbendenkreis zu gelangen, hätte die Antragstellerin einen erheblichen Notensprung erreichen müssen, der angesichts ihrer bisherigen Beurteilungsentwicklung nicht plausibel erschien. In einer solchen Konstellation kann ein Anordnungsanspruch ausnahmsweise verneint werden, weil der geltend gemachte Fehler sich nicht entscheidungserheblich auswirkt.

Für die Personalpraxis ergeben sich aus der Entscheidung zwei wesentliche Leitlinien: Zum einen steht die fiktive Fortschreibung freigestellter Beamtinnen und Beamter – insbesondere von Gleichstellungsbeauftragten – unter einem verschärften Gesetzesvorbehalt; hier ist mit gesetzgeberischer Aktivität zu rechnen. Zum anderen zeigt der Beschluss, dass im Konkurrenteneilverfahren nicht jeder mögliche Fehler automatisch zur vorläufigen Freihaltung eines Dienstpostens führt. Entscheidend bleibt, ob eine Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Gestaltung ernstlich in Betracht kommt.

Link zu der im Urteil erwähnten Verwaltungsvorschrift des Bundes:
https://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/BMI-20020312-DI3-212152.12-629-A2.htm

Auszug aus der Verwaltungsvorschrift zur Bundesaufbahnverordnung (BLV):

Für die Auswahlentscheidung ist in den in § 33 Absatz 3 BLV bestimmten Fällen, in denen keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt, die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben.

Für vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder, Vertrauenspersonen schwerbehinderter Menschen und entlastete Gleichstellungsbeauftragte werden damit die einschlägigen gesetzlichen Regelungen konkretisiert, nach denen für sie im Rahmen der beruflichen Förderung eine Leistungsentwicklung unterstellt werden muss, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung bzw. Entlastung nicht erfolgt wäre (vgl. § 46 Absatz 3 Satz 6 des Bundespersonalvertretungsgesetzes, § 28 Absatz 3 BGleiG, § 96 Absatz 3 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch). Für diejenigen, die Elternzeit in Anspruch nehmen, sowie für nach § 6 Absatz 1 SUrlV Beurlaubte bestehen Benachteiligungsverbote (vgl. § 25 Satz 1 BBG und § 45 BLV).

Sinn und Zweck der Regelung des § 33 Absatz 3 BLV ist, den Betroffenen eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne die Freistellung oder Beurlaubung voraussichtlich verlaufen wäre. Dazu ist die letzte vorliegende Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter, die nicht vom Dienst freigestellt sind, fortzuschreiben. Solange – noch – eine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt, erfolgt keine fiktive Beurteilungsfortschreibung.

Beurteilungen bei Beurlaubungen zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit in einer öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung oder einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaates der Europäischen Union nach § 6 Absatz 1 SUrlV (Fälle des § 33 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 BLV) sind wie folgt zu erstellen: Vorrangig ist stets zu prüfen, ob für die beurlaubte Beamtin oder den beurlaubten Beamten eine Beurteilung vorliegt, die mit der dienstlichen Beurteilung der Stammdienststelle vergleichbar ist. Ist die Beurteilung vergleichbar, wird sie bei der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt. Eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung erfolgt nicht. Ist eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht gegeben, ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben. Dabei sollen nach § 33 Absatz 3 Satz 2 BLV Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden. Dazu zählen sowohl Beurteilungen als auch Dienstzeugnisse und Leistungseinschätzungen jeglicher Art der jeweiligen Einrichtung, zu der die Beamtin oder der Beamte beurlaubt ist.

Auf welche Art und Weise die Beurteilung einer der o. g. Stellen einbezogen wird, ist von der Dienststelle im jeweiligen Einzelfall oder – wenn häufiger Beamtinnen und Beamte zu der gleichen Stelle beurlaubt werden – für Gruppen von gleich gelagerten Fällen zu prüfen. Die Verwertbarkeit der Beurteilung hängt u. a. von der Qualität und Differenziertheit der Beurteilung ab und wird von dem Grad der Ähnlichkeit der während der Beurlaubung ausgeübten Tätigkeiten mit den dienstlichen Tätigkeiten beeinflusst.

Bei der Auswahl des Personenkreises, der bei der fiktiven Fortschreibung vergleichend herangezogen wird, steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Er kann dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C 38.95 –, ZBR 1998, 46). Als Vergleichskriterien kommen – ggf. auch kumulativ – unter anderem die Besoldungsgruppe, die letzte Beurteilungsnote, der Dienstposten, die Funktion sowie der Geburts- oder Einstellungsjahrgang in Betracht. Maßstab für die fiktive Beurteilungsfortschreibung ist weder der einzelne „Überflieger“ (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 18. April 2007 – 1 R 19.05 –, NVwZ-RR 2007, 793) noch der einzelne „Ausreißer“ nach unten. Entscheidend ist vielmehr die Entwicklung in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle.

Die Auswahl der Vergleichsgruppe sollte möglichst bereits zu Beginn der Freistellung erfolgen und aktenkundig gemacht werden. Die Betroffenen, deren Beurteilung durch fiktive Fortschreibung ermittelt wird, haben einen Anspruch darauf, dass ihnen mitgeteilt wird, zu welchem Ergebnis eine Fortschreibung in ihrem Fall führt.

Soweit für Personalratsmitglieder, Gleichstellungsbeauftragte und Personen, die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung wahrnehmen, der Umfang der dienstlichen Tätigkeit weniger als 25 Prozent beträgt, ist eine sachgerechte Beurteilung regelmäßig nicht mehr möglich. Daher ist auch in den Fällen, in denen noch Dienst geleistet wird, die Freistellung aber mehr als 75 Prozent umfasst, grundsätzlich die Beurteilung fiktiv fortzuschreiben.

Erfolgt bei Inanspruchnahme von Elternzeit keine vollständige Freistellung, sondern wird zeitweise noch Dienst geleistet, ist hinsichtlich der Erstellung von Beurteilungen wie bei Teilzeitbeschäftigungen zu verfahren.

Wird die Freistellung durch einen ins Gewicht fallenden Zeitraum unterbrochen, in dem Dienst geleistet wird, sind ggf. dabei deutlich gewordene Leistungen und Befähigungen im Rahmen der Fortschreibung der Beurteilung angemessen zu berücksichtigen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember 2007 – 6 B 1155.07 –), OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Dezember 2007 – 6 B 1155.07). Hingegen ist es dem Dienstherrn stets verwehrt, die Erledigung von Personalratsaufgaben, Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung und Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten – positiv oder negativ – zu bewerten und bei Auswahlentscheidungen zu berücksichtigen (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 18. April 2007 – 1 R 19.05 –, NVwZ-RR 2007, 793).

Die Aufzählung in § 33 Absatz 3 BLV ist nicht abschließend. Auch in sonstigen vergleichbaren Fällen, in denen eine sachgerechte Beurteilung nicht möglich ist, kann eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung in Betracht kommen.

(Artikel erstellt am 16.03.2026)

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Die Verfasserin

RAin Britta Ruiters 
Rechtsanwältin und PIW-Trainerin

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